Redevenţele petroliere şi statul de drept (sau despre cum îşi pierde statul român respectul de sine)

O bună parte a mediului politic şi mediatic din România continuă să promoveze sau să persiste în confuzie atunci când vine în discuţie problema beneficiului statului român din activităţile petroliere, popular cunoscut că „regimul redevenţelor petroliere”.
Nimeni nu a reuşit să identifice până în prezent un argument logic, legal şi economic, o adevărată “notă de fundamentare” a interesului public în baza căreia se promovează iniţiativele de revizuire a sistemului fiscal aplicabil petroliștilor.
Ideea care a fost cea mai vehiculată este aceea că “redevenţele actuale au expirat la 31 decembrie 2014, deci trebuie adoptat un nou sistem de redevențe”. Şi, desigur, cotele acestor noi redevenţe trebuie să fie mai mari… Să vedem însă ce prevede legislaţia aplicabilă în „statul de drept” România.
Actul normativ care este vehiculat în susţinerea campaniei de modificare a cadrului de prelevare a veniturilor statale din activităţi petroliere este Legea nr. 555/2004 privind unele măsuri pentru privatizarea Societăţii Naţionale a Petrolului Petrom – S.A. Bucureşti, intrată în vigoare la 9 decembrie 2004. Articolul 10 din această lege prevede, la alineatul 2, că:

„Până la data de 31 decembrie 2014, cu excepţia cerinţelor contrare ale legilor sau reglementărilor general aplicabile în Uniunea Europeană, care devin aplicabile României, regimul de impozitare aplicabil activităţilor de explorare şi producţie ale societăţii (n.n. Petrom) şi filialelor sale nu va deveni, indiferent sub ce formă, mai oneros pentru societate, inclusiv prin majorarea ratelor impozitelor aplicabile ori prin introducerea de noi impozite cu privire la explorare şi producţie.”

Alineatul 4 al aceluiaşi articol stabileşte că:

„Prevederile alin. (1), (2) şi (3) se aplică, pe întreaga perioadă în care sunt aplicabile societăţii şi celorlalte societăţi care întreprind activităţi de explorare şi exploatare petrolieră şi de gaze naturale în România.”

În primul rând trebuie clarificat că prin „regim de impozitare” trebuie înţelese toate impozitele şi taxele aplicabile companiilor petroliere din sfera activităţilor de explorare şi producţie, exceptând redevenţele care nu pot fi asimilate impozitelor, acestea având o natură juridică asimilată mai degrabă chiriilor.
Textul de lege enunţat mai sus nu poate fi înţeles în sensul că la 31.12.2014  regimul de impozitare aplicabil companiilor petroliere din România ar fi „expirat”, iar activităţile petroliere ar rămâne astfel nereglementate fiscal. Textul în cauză pur şi simplu oferă o garanţie că sistemul fiscal aplicabil la data adoptării legii respective nu va fi modificat, cel puţin până la data limită, într-un sens mai dezavantajos pentru operatorii petrolieri. De asemenea, nu se poate susţine că odată trecut termenul limită, ar exista vreo obligaţie sau necesitate de a revizui sistemul fiscal respectiv sau de a se introduce noi impozite şi taxe.
Dar oare politicienii avocaţi ai majorării fiscalităţii aplicabile companiilor petroliere, şi guvernele României din 2004 încoace şi-au respectat această obligaţie de a nu modifica cadrul fiscal până la 31 decembrie 2014?
În mod regretabil pentru credibilitatea lor, nu. Introducerea impozitului de 60% asupra veniturilor suplimentare obţinute ca urmare a dereglementării preţurilor din sectorul gazelor naturale prin Ordonanţa nr. 7/2013, deci în perioada garanţiilor fiscale date prin legea nr. 555/2004, reprezintă evidenţa ipocriziei în politică românească de reglementare a sectorului petrolier.
În ceea ce priveşte redevenţele, art. 15 din legea respectivă stabileşte că:

„(1) Pe o perioadă de 10 ani de la data finalizării vor fi menţinute nivelul procentual, bază şi modalitatea de calcul al redevenţelor datorate de societate conform contractelor individuale de concesiune încheiate de aceasta, aplicabile la data intrării în vigoare a prezenţei legi.
(2) Până la data de 31 decembrie 2014, prevederile alin. (1) se aplică, la cerere, tuturor titularilor de acorduri individuale de concesiune în domeniul explorării şi exploatării zăcămintelor de petrol şi gaze naturale, încheiate cu ANRM.”

Şi aceste prevederi trebuie înţelese în sensul unei garanţii legale, nicidecum a menţinerii nivelului redevenţelor până la un termen limită după care acesta a “expirat” şi trebuie, vrând-nevrând, modificat. Şi dacă ar if să acceptăm teoria “expirării” redevenţelor, oare cum se explică că după cei 10 ani operatorii au continuat să plătească redevenţe şi statul să încaseze? Prin simpla realitate că redevenţele sunt valabile în temeiul contractelor de concesiune, pe întreaga perioadă a derulării acestor contracte. Mai mult, pentru ceilalţi concesionari petrolieri, alţii decât Petrom, legea stabileşte, în alin. 2, opţiunea acestora (şi nu obligaţia) de a beneficia de respectiva garanţie legală. Iar dacă redevenţele, în cazul societăţii Petrom, sunt datorate „conform contractelor individuale de concesiune încheiate”, oare nu este necesar, ca în cazul oricărui contract, ca pentru modificarea acestora, după cei 10 ani, să fie necesar acordul Petrom?
Prin urmare, „redevenţele” nu au „expirat”.
Asemenea prevederi legale s-au dorit ca o reflecţie a standardelor internaţionale în domeniul (atragerii şi garantării) investiţiilor străine pe termen lung, realizate în sectoarele cu investiţii de capital intensiv şi ridicat, cum ar fi, industria extractivă, infrastructură, utilităţi sau în finanţările de proiecte strategice. Unii specialişti vorbesc de altfel despre o ramură de drept internaţional de sine stătătoare, respectiv, lex petrolea.
Legislaţia românească a preluat această practică internaţională în domeniul petrolier, astfel încât la orice moment din ultimi 25 de ani aceasta s-a fundamentat pe principiul stabilităţii în contractele de concesiune petrolieră, după cum se poate vedea în cele ce urmează:
Art. 1 din Ordonanţa de Urgenţă nr. 160/1999 privind instituirea unor măsuri de stimulare a activităţii titularilor de acorduri petroliere şi subcontractanţilor acestora, care desfăşoară operaţiuni petroliere în perimetre marine ce includ zone cu adâncime de apă de peste 100 metri:

„Titularii de acorduri petroliere şi subcontractanţii acestora, care desfăşoară operaţiuni petroliere, în perimetre marine ce includ zone cu adâncime de apă de peste 100 metri, beneficiază de următoarele măsuri de stimulare a activităţii:
a) pe perioada derulării acordului petrolier vor fi aplicabile reglementările fiscale existente la data semnării acestuia;”

Art. 5 din Legea nr. 66/1992 privind acordarea unor facilităţi pentru atragerea de capital străin în domeniul explorării şi exploatării zăcămintelor de petrol şi gaze:

“Facilităţile care se acordă investitorilor străini, potrivit prezenţei legi, se stabilesc, pentru fiecare contract în parte, pe întreaga durată a contractului, care nu poate fi mai mare de 30 de ani.”
Legea petrolului nr. 134/1995:
“Art. 13: Prevederile acordului petrolier rămân valabile pe toată durata acestuia, în condiţiile existente la data încheierii.
Art. 42: Prevederile acordurilor petroliere, încheiate înainte de intrarea în vigoare a prezenţei legi şi aprobate de Guvern, rămân valabile în condiţiile în care au fost încheiate pe întreaga lor durată.”

Legea petrolului nr. 238/2004:

„Art. 61 (1): Prevederile acordurilor petroliere aprobate de către Guvern rămân valabile, pe întreaga lor durată, în condiţiile în care au fost încheiate.”

Se poate conchide că principiul stabilităţii legislative în sfera concesiunilor petroliere este consacrat, în mod expres, prin legea romană. În spiritul aceleaşi practici internaţionale favorabile investiţiilor străine, marea majoritate, dacă nu chiar toate concesiunile petroliere încheiate de statul român conţin clauze de stabilitate.
Clauzele de stabilitate reprezintă un standard intens uzitat în contractele dintre state şi investitori privaţi, prin care se reglementează problematica schimbărilor legislative pe durata derulării obiectului contractului. Din perspectiva statului, clauză de stabilitate este de natură să atragă investiţii străine şi transfer de tehnologie, oferindu-le acestora garanţia stabilităţii cadrului legal. Din perspectiva investitorului privat, raţiunea acestei clauze este de a obţine garanţii împotriva riscului ca acţiunea unilaterală a statului (prin adoptarea de legi sau politici subsecvente) să nu afecteze echilibrul contractual şi condiţiile investiţiei.
În practică, clauzele de stabilitate îmbracă trei forme: (i) clauze de tip „îngheţare” (engl: „freeze”) prin care cadrul legislativ existent la data încheierii concesiunii este „îngheţat” pe toată durata proiectului, (ii) clauze de asigurare a echilibrului economic contractual care prevăd un cadru flexibil de negociere între investitor şi stat în scopul adaptării contractului şi a menţinerii echilibrului contractual raportat la noi modificări legislative, şi, (iii) clauze de tip hibrid, reprezentând o combinaţie a primelor două tipuri.
Practica arbitrală internaţională (ICSID) recunoaşte caracterul legal şi obligatoriu al unor asemenea clauze de stabilitate ca parte a dreptului internaţional şi ca expresie a principiilor pacta sunt servanda (contractul are putere de lege între părţi) şi al executării cu bună credinţă a obligaţiilor contractuale. A nu se înţelege că prin clauză de stabilitate este afectată capacitatea de exercitare a suveranității statale, de pildă, prin adoptarea de acte normative. Clauzele de stabilitate stabilesc însă obligaţia statului de a acţiona cu bună credinţă şi, în cazul în care clauza este nerespectată, să acorde despăgubiri investitorului (vezi cauzele Liamco v Libya, Aminoil v Kuwait, Revere Copper v OPIC). În speţă Parkerings v Lithuania, instanţă arbitrală a reţinut că:

„Este dreptul şi privilegiul de netăgăduit al oricărui stat să îşi exercite suverantitatea legislativă. Orice stat are dreptul şi discreţia să adopte, să modifice sau să abroge o lege. Exceptând atunci când există un contract încheiat ce conţine o clauză de stabilitate sau o clauză similară, nu este nimic de obiectat în legătură cu modificarea cadrului legislativ existent la momentul la care un investitor a decis să efectueze o investiţie. De fapt, orice om de afaceri sau investitor este conştient că legile vor evolua pe parcursul timpului. Ceea ce este însă interzis este ca un stat să acţioneze injust, nerezonabil sau inechitabil în exerciţiul puterii sale legislative.”

Într-o altă speţa care privea existenţa unei clauze de stabilitate fiscală, Burlington v Ecuador, instanţă arbitrală a reţinut că:

„în cazul unei modificări a sistemului de impozitare sau al introducerii sau eliminării unor impozite ce nu au fost prevăzute în contract (n.a. contractul cu investitorul), şi care au impact asupra economiei contractului, un factor de corectare va fi aplicat procentelor de împărţire a producţiei, astfel încât să se absoarbă creşterea sau reducerea fiscală.”

De asemenea, Curtea Supremă din Estonia a decis în decembrie 2013 că este neconstituţională o modificare legislativă a guvernului estonian din anul 2011 referitoare la mărirea taxelor pentru extracţia de resurse minerale înainte de expirarea perioadei de stabilitate prevăzută de legislaţia existentă. În legea adoptată în anul 2009 era prevăzută o perioadă de 5 ani până în anul 2015 de stabilitate a taxelor pentru extracţia de resurse minerale.
În practica internaţională există numeroase exemple când schimbările de regim al redevenţelor petroliere s-au aplicat numai la concesiunile noi, respectând astfel stabilitatea concesiunilor existente (ex. SUA concesiunile federale offshore, Irlanda, Noua Zeelandă, Grecia, Africa de Sud, Canada-Newfoundland).
Deşi este preferabil ca să fie respectată stabilitatea contractuală, în cazul în care totuşi au fost adoptate impozite pe sectorul upstream care afectează nefavorabil titularii de concesiuni petroliere, este necesară implementarea unor soluţii contractuale care să restabilească echilibrul financiar al concesiunii. Un exemplu din regiune în acest sens este Albania, unde compania Transatlantic Petroleum poartă discuţii cu guvernul albanez pentru a neutraliza impactul negativ a unui impozit pe extracţia de resurse minerale.
Nerespectarea stabilităţii regimului fiscal pentru concesiunile existente şi impunerea unui regim de redevenţe/fiscal neatractiv pentru investiţii are consecinţe negative asupra ţării respective pe termen mediu şi lung, întrucât duce la diminuarea investiţiilor sau descurajarea investiţiilor noi şi posibile litigii cu operatorii afectaţi. Un exemplu în acest sens este Ucraina care a modificat negativ regimul redevenţelor pentru concesiunile existente, ceea ce a dus la diminuarea semnificativă a investiţiilor şi la litigii cu operatorii (ex. JKX Oil & Gas).
Despre tratatele internaţionale de protecţie a investiţiilor care instituie obligaţii în sarcina statului român de tratament echitabil, nediscriminatoriu la adresa investitorilor şi de respectare a contractelor încheiate cu aceştia, am mai scris şi nu voi mai reveni aici.
Important de reţinut este că atunci când statul român doreşte, la modul înţelept şi serios, să reconsidere sistemul de impozitare şi redevenţe aplicabile sectorului petrolier, acesta va trebui să ţină cont de:
-        Propria legislaţie privind stabilitatea în contractele de concesiune petrolieră;
-        Contractele de concesiune pe care le-a încheiat şi care conţin clauze de stabilitate;
-        Tratatele bilaterale de protejare a investiţiilor;
Impunerea unui nou sistem de impozitare şi redevenţe în domeniul petrolier va atrage în mod cert, cel puţin din punct de vedere legal, răspunderea statului român. Efectele negative în planul încrederii investitorilor în mediul investiţional românesc vor fi, de asemenea, semnificative. Posibilul „exit” al unor operatori petrolieri ca urmare a impactului negativ al noului cadru de fiscalizare, va transforma „independența de importuri” a României într-o anecdotă sezonieră.
De-a dreptul ilar este că o modificare a regimului fiscal şi al redevenţelor aplicabil concesiunilor existente ar oferi opţiunea legală concesionarilor petrolieri să considere că această modificare nu le este aplicabilă (practic, ne aflăm în faţa unei clauze de stabilitate de tip hibrid), în temeiul Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 54/2006 privind regimul concesionării bunurilor proprietate publică, respectiv, a articolului 54:

„(1) Raporturile contractuale dintre concedent şi concesionar se bazează pe principiul echilibrului financiar al concesiunii între drepturile care îi sunt acordate concesionarului şi obligaţiile care îi sunt impuse.
(2) Concesionarul nu va fi obligat să suporte creşterea sarcinilor legate de execuţia obligaţiilor sale, în cazul în care această creştere rezultă în urmă:
a) unei măsuri dispuse de o autoritate publică;”

Prin urmare, cu preţul de a îşi încălca propria legislaţie, obligaţiile contractuale asumate prin contractele de concesiune petrolieră şi obligaţiile derivând din tratate internaţionale, statul român ar da naştere unei situaţii prin care noile sale măsuri fiscale să nu aibă finalitate în privinţa operatorilor petrolieri existenţi.
Considerăm că respectarea Constituţiei României, în special articolul 56 alineatul (2) care prevede că “Sistemul legal de impuneri trebuie să asigure aşezarea justă a sarcinilor fiscale”, presupune respectarea următoarelor principii în definirea oricărui impozit suplimentar asupra profiturilor (“ISP”) operatorilor upstream:

1. ISP poate fi aplicat în cel mai rău caz numai asupra părţii din profit care reprezintă câştiguri extraordinare peste randamentele normale din această industrie, în cazul în care există asemenea profituri.

Aplicarea ISP asupra părţii de profit reprezentând randamente normale pentru această industrie contravine Constituţiei care prevede o impunere justă a contribuabililor din toate sectoarele cu aceeaşi cotă de impozit pe profit.

Practica internaţională cunoaşte următoarele instanţe care asigură că ISP se aplică numai la aceste profituri extraordinare:

• Deducerea imediată la momentul înregistrării în contabilitate a costurilor de explorare, inclusiv cele capitalizate contabil;
• Deducerea imediată, la momentul înregistrării în contabilitate, a costurilor cu investiţiile;
• Acordarea unor deduceri suplimentare pentru baza de calcul a ISP sau a unor credite fiscale;
• Indexarea pierderilor pentru ISP.

În acest sens, merită menţionată decizia Curţii Constituţionale din Italia din februarie 2015 care a declarat că neconstituţional un impozit suplimentar pe profitul companiilor din sectorul energetic. Argumentele Curţii s-au referit inclusiv la faptul că acest impozit suplimentar se aplică asupra întregului profit în loc să fie aplicat numai asupra părţii din profituri reprezentând câştiguri extraordinare faţă de nivelul normal de rentabilitate pentru această industrie.

2. În cazul când ISP se va aplica şi asupra concesiunilor existente, nerespectându-se stabilitatea acestora, pentru a se asigura respectarea principiului justeţii, că profiturile impozabile realizate începând cu data intrării în vigoare a ISP să fie determinate cu aceleaşi reguli, indiferent dacă sunt realizate pe baza investiţiilor efectuate înainte sau după intrarea în vigoare a ISP.

Considerăm că o eventuală stabilire a unor condiţii mai favorabile pentru investiţiile noi la calculul ISP (ex. deducere mai rapidă sau deducere suplimentară mai mare) ar fi neconstituţională în sensul că ar discrimina investitorii care au realizat investiţii până la data intrării în vigoare a ISP comparativ cu noi investitori.

3. În cazul când viitorul regim va menţine atât ISP cât şi redevenţe, considerăm că este necesar ca redevenţele să fie deduse din ISP printr-un mecanism de credit fiscal (sau ISP să fie scăzut din redevenţe) pentru a nu realiza o dublă impunere a operatorilor sau chiar triplă, având în vedere impozitul pe profit aplicabil tuturor contribuabililor.

În cele mai multe jurisdicţii care au un regim de ISP nu sunt aplicate redevenţe, sau acestea prezintă o cotă mică ori sunt scăzute din ISP datorat.

Soluţia raţională și legală este ca statul român să angajeze discuţii transparente, argumentate şi directe cu companiile petroliere pentru a identifica soluţii în avantajul ambelor părţi (şi nu prin așa-zisa „dezbatere publică” a unui proiect de lege, care, o ştim cu toţii, a devenit un exercițiu superficial și pur formal). Cu alte cuvinte, deşi concesiunile petroliere româneşti conţin clauze de stabilitate de tip freeze, Guvernul român trebuie să demonstreze pragmatism şi viziune şi să urmeze mecanismul specific unor clauze de „echilibrare economică”.
De asemenea, Guvernul român trebuie să reflecteze asupra capacităţii sale administrative şi politice pe termen lung, având în vedere că este foarte posibil să ajungem la aplicarea unor regimuri juridice variate funcţie de legislaţia sub imperiul căreia au fost încheiate diferitele concesiuni petroliere. A stabili noi impozite şi redevenţe acum, pentru a fi modificate din nou în câţiva ani, funcţie de zbaterile politice şi electorale sau incapacitatea administrativă, va eroda până la cota de avarie credibilitatea mediului investiţional din România.
Continuând abordarea hazardată, superficială şi politicianistă a problematicii „redevenţelor”, inclusiv prin încălcarea propriei legislaţii şi a unor obligaţii contractuale asumate, statul riscă să îşi piardă respectul de sine.

Ai informatii despre tema de mai sus? Poti contribui la o mai buna intelegere a subiectului? Scrie articolul tau si trimite-l la editor[at]contributors.ro